Chers Amis,

Vous avez tous eu connaissance, par la presse juridique et par cette
liste, de la publication prochaine, aux Editions LexisNexis, des Etudes
à la mémoire du Professeur Bruno Oppetit.

Un bref message, donc, pour vous rappeler qu'aujourd'hui est la date
limite de souscription à ces mélanges.
Ces Etudes rassemblent des contributions que ses élèves et amis offrent
au regretté Professeur Oppetit, grand professeur estimé et respecté,
juriste d'exception dont les écrits savants ont fait et font
aujourd'hui encore autorité (qui n'a pas dans sa bibliothèque les
ouvrages Droit et modernité ou encore Théorie de l'arbitrage?) et, pour
ce qui concerne les abonnés de cette liste, éminent spécialiste de
l'arbitrage.

Vous trouverez en pièce attachée à ce message le bulletin de
souscription, pour les retardataires qui désireraient s'associer cet
hommage rendu.

Bien cordialement,
Alexandre HORY

Chers Confrères, chers Amis,

Merci au Professeur Clay d’avoir attiré notre attention sur cet arrêt du Tribunal fédéral suisse.

L’arrêt (rédigé en français) est disponible sur internet (http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=06.10.2009_4A_596/2008). Si la version originale peut apparemment se lire comme un roman d’espionnage, la version officielle caviardée est plus difficile à suivre… La dépêche de l’ATS (ci-joint) est plus compréhensible.

Ce récent arrêt donnera certainement lieu à de nombreux commentaires. Ce qui me frappe en premier lieu est que le Tribunal fédéral tranche de manière assez claire une question de fait et semble ainsi laisser peu de marge d’appréciation au tribunal arbitral. Alors que, dans le système de la révision, classiquement, le Tribunal fédéral se contente de constater l’existence d’un fait susceptible de modifier l’appréciation du tribunal arbitral, sans préjuger de la décision du tribunal arbitral, qui reste libre de parvenir à une conclusion inchangée après une nouvelle appréciation (voir dans ce sens mon message du 30 novembre 2006, http://fr.groups.yahoo.com/group/arbitrage-adr/message/1152), le Tribunal fédéral semble affirmer ici qu’il serait d’ores et déjà établi que la commission réclamée devait rémunérer un trafic d’influence illicite, de sorte que l’on voit mal comment le tribunal arbitral pourrait arriver à une conclusion différente.

Il sera intéressant de suivre cette affaire. Le tribunal arbitral ne pourra quoi qu’il en soit pas être constitué des mêmes arbitres, puisque l’un des trois (un ancien bâtonnier genevois) est décédé dans l’intervalle.

Et même si le Tribunal fédéral a formellement annulé la sentence arbitrale du 31 juillet 1996, on sait que cette annulation ne s’impose pas au juge français de l’exequatur, qui reste libre de prononcer l’exequatur d’une sentence annulée à l’étranger (voir arrêt Putrabali). On observera donc avec intérêt les réactions des tribunaux français (à moins que le litige ne soit transigé discrètement) et je remercie par avance les observateurs avisés de nous tenir au courant de nouveaux développements.

Laurent Hirsch

Laurent Hirsch

Avocat au Barreau de Genève

HIRSCH KOBEL

8, rue Eynard

1205 Genève

Suisse

Tél. général :   +41 22 318 30 00

Fax :            +41 22 318 30 10

adresse e-mail : laurent.hirsch@...

site internet :             www.hirsch-law.ch

<<L'affaire des fregates de Taiwan rebondit.pdf>>

De : Thomas Clay [mailto:thomas@...]
Envoyé : samedi 17 octobre 2009 22:34
À : Arbitrage-adr
Objet : [arbitrage-adr] Ouragan sur les frégates de Taïwan et autres décisions récentes

Chers amis,

Qu'il me soit permis d'évoquer deux arrêts récents et importants, l'un rendu par la Cour de cassation française le 8 octobre 2009 et l'autre par le Tribunal fédéral suisse deux jours plus tôt, soit le 6 octobre. Cette seconde décision intervient dans la sulfureuse affaire des Frégates de Taïwan et pourrait avoir un retentissement qui dépasse le cercle des spécialistes de la discipline. En effet, la société Thales vient de réussir la prouesse de faire annuler la sentence arbitrale rendue en 1996 dans cette affaire, alors même qu'un recours en annulation avait déjà été rejeté par ce même Tribunal fédéral en 1997. Comment a-t-elle fait ? On commencera par présenter cette première décision, avant d'en venir à celle de la Cour de cassation française du 8 octobre et de revenir ensuite plus brièvement sur une série d'arrêts déjà un peu anciens, mais qui, pour la plupart, n'ont pas encore retenu l'attention des commentateurs à ma connaissance.

1°/ Assurément l'affaire des Frégates de Taïwan a empoisonné la politique française depuis près de quinze ans, navigant dans les eaux troubles des commissions, rétro-commissions, corruption et autre secret-défense. Elle déjà donné lieu à plusieurs décisions, dont un arrêt rendu par la Cour de cassation française le 11 février 2009, déjà présenté sur cette liste (http://fr.groups.yahoo.com/group/arbitrage-adr/message/1584), et commenté ailleurs (D. 2009.Act.557, note X. Delpech ; JCP 2009.I. 148 § 11, obs. J. Ortscheidt ; JCP 2009.Act.104, obs. G. Chabot ; PA 2009, note M.-E. Boursier, à paraître ; Global Arbitration Review 20 févr. 2009). C'est au tour du Tribunal fédéral suisse d'intervenir à nouveau dans ce dossier par un arrêt du 6 octobre 2009 (Thales contre Frontier AG Berne et Brunner Sociedade Civil de Administraçao Limitada, réf. 4A_596/2008). Cet arrêt est précieux en ce qu'il récapitule de manière dépassionnée l'ensemble des faits de cette affaire complexe sur plus de dix pages qui se lisent comme un roman d'espionnage de très haute tenue. Mais l'arrêt retiendra surtout l'attention en ce qu'il annule la sentence arbitrale CCI rendue le 31 juillet 1996 qui avait condamné la société Thomson (devenue Thales) à verser les commissions promises aux intermédiaires pour l'achat des six frégates vendues par la France à Taïwan (25 millions de dollars et 12 millions de francs). Cette décision est d'autant plus retentissante que le même Tribunal fédéral suisse avait déjà rejeté un recours en annulation contre cette même sentence le 28 janvier 1997.

Se posent alors une série de questions : comment le Tribunal fédéral peut-il accueillir un recours sur lequel il a déjà statué ? Réponse : parce qu'il s'agissait cette fois-ci d'un recours en révision et non pas d'un recours en annulation, dont on sait qu'il peut être formé en Suisse depuis un arrêt du Tribunal fédéral de 1992 (TF suisse, 11 mars 1992, Rev. arb. 1993, p. 115, note P.-Y. Tchanz). Comment un recours en révision qui suppose un élément nouveau qui montre que la décision a été surprise par fraude, a pu être recevable en l'espèce ? Réponse : c'est l'ordonnance rendue par un juge d'instruction français, Renaud Van Ruymbeke, le 1er octobre 2008 qui va fournir cet élément nouveau. Mais comment une telle ordonnance qui a conclu au non-lieu peut avoir un tel effet ? Réponse : elle énonçait dans ses motifs qu'Alfred Sirven, l'intermédiaire du côté français du dossier, était l'auteur d'une escroquerie au procès arbitral, "consistant à avoir leurré les arbitres par une machination propre à faire condamner Thomson à payer des commission indues". Et le fait que l'action publique contre lui soit éteinte en raison de son décès ne change rien, cette seule affirmation dans l'ordonnance du 1er décembre 2008 suffit à constituer le fait nouveau susceptible de rendre recevable le recours en révision contre la sentence arbitrale et, au final, d'annuler cette sentence avec, ironie de l'histoire, invitation faite aux arbitres ayant constitué le tribunal arbitral à se réunir à nouveau. Pas sûr qu'ils en aient envie !

Aussi, alors qu'en France l'affaire a été renvoyée devant une cour d'appel après cassation disciplinaire par la première chambre civile de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris qui avait estimé que le fait qu'une partie du dossier soit classé secret-défense n'empêchait pas l'arbitrage de se poursuivre (Paris 29 juin 2006, D. 2006.Panor.3031, obs. Th. Clay ; L’Express 15-21 févr. 2007, p. 54, obs. J.-M. Pontaut), les juridictions suisses ont-elles, elles, courageusement annulé une sentence vieille de 13 ans qui avait estimé que le contrat d'intermédiaire litigieux n'était "entaché d'aucun vice de nullité" et avait une "cause réelle et sérieuse" et ne constituait en rien la rémunération d'un trafic d'influence en France. Manifestement, la haute juridiction suisse ne fait pas la même analyse...

2°/ Aux antipodes de cette affaire rocambolesque était celle, pas moins passionnante, soumise à la Cour de cassation française, laquelle s'est prononcée le 8 octobre denier (Cass. 1re civ., 8 oct. 2009, pourvoi n° 07-21.990, à paraître au Bull. civ. I). Il s'agissait là encore d'un litige invraisemblable, quoique dans un autre genre. Une fois n’est pas coutume en effet, le différend trouve ses racines dans le Paris du XIXe siècle et invite à se transporter avec envie dans ce qui était alors l’épicentre de l’activité culturelle européenne, ce qui est pour le moins inusuel en droit positif de l’arbitrage international, et encore moins s'agissant d'un conflit qui ne concernait que des Polonais. Ceux-ci s’affrontent depuis plus d’un siècle à propos d’un immeuble parisien, situé dans ce qui s’appelait alors le quai d’Orléans. C’est en 1865 que cet immeuble fut acquis par la Société historique et littéraire polonaise, constituée dès 1832. Il sera cédé en 1893, avec le fonds d’ouvrages, d’archives et d’œuvres d’art qu’il abritait, à ce qui deviendra ensuite l’Académie polonaise des sciences et des lettres. Près de soixante ans plus tard, en 1951, la cédante demanda la révocation de la cession, demande déclarée irrecevable. Encore quarante ans s'écoulent, et, en 1990, le président de la République polonaise ordonna la restitution des biens. S’ensuivront encore de multiples péripéties jusqu’à la conclusion d’un accord le 14 janvier 2002 prévoyant la constitution d’une association, l’Association de défense de la bibliothèque polonaise, laquelle prévoyait le recours à l’arbitrage en cas de litige. Un compromis d’arbitrage fut conclu le 12 février 2002. Un an plus tard, le 5 mars 2003, la sentence arbitrale fut rendue déclarant l’Académie polonaise des sciences et des lettres propriétaire de l’immeuble et des biens qu’il contenait jusqu’en 1946, date à laquelle la Société historique et littéraire polonaise a repris la gestion du lieu. La sentence sera exequaturée le 26 mai 2003. Certains membres de la Société historique et littéraire polonaise agissent alors en nullité de la sentence, et sont rejoints par l’Association de défense de la bibliothèque polonaise elle-même. Le recours en annulation est rejeté par la Cour d’appel de Paris le 31 octobre 2006.

Le pourvoi qui attaque l’arrêt est particulièrement dense puisqu’il contient trois moyens, les deux premiers composés de neuf branches, et le troisième de cinq branches, soit au total vingt-quatre branches. Tous ne semblent pas pertinentes, loin s’en faut, et ne méritent pas d’être commentées. Le premier moyen constituant essentiellement une critique du fond de la décision rendue, la Cour de cassation renvoie classiquement à l'arrêt de la Cour d’appel qui répondu aux conclusions et qui n’est pas tenue « de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ni de répondre à de simples allégations ou à des griefs inopérants ». Le message est clair.

Le deuxième moyen est du même acabit : il reprochait à la Cour d’appel de n’avoir pas annulé la sentence en raison de la nullité des délibérations prises par l’Assemblée générale de la Société historique et littéraire polonaise, dont celles qui ont permis le recours à l’arbitrage, lesquelles auraient violé les règles de calcul des majorités, auraient été insuffisamment informées, voire manipulées, dont les décisions auraient été surprises par dol, avec des ordres du jour travestis, etc. Autant de questions qui, si elles ne paraissaient pas aussi attrape-tout, auraient pu soulever la seule vraie question : l'irrégularité des Assemblées générales ayant décidé le recours à l'arbitrage affectent-elles la validité de la convention d'arbitrage internationale conclue en application de celles-ci ? Mais encore aurait-il fallu pour cela que la question soit d’abord soulevée devant les arbitres, ce qui ne semble pas avoir été le cas à la lecture de l’arrêt de la Cour de cassation, sans quoi les parties sont censées avoir renoncé à s’en prévaloir. C’est pourquoi la première chambre civile n’a plus qu’à s’abriter derrière l’appréciation souveraine des juges du fond pour rejeter ce deuxième moyen.

Quant au troisième moyen, il contestait l’irrecevabilité de la tierce opposition qui avait été formée contre la sentence par l’Association de défense de la bibliothèque polonaise et certains de ses membres, au prétexte qu’il y avait eu une fraude dans leur représentation et donc que la tierce opposition était recevable. Mais pour qu’un tel recours extraordinaire puisse être recevable, encore faut-il qu’il s’agisse d’arbitrage interne et non pas d’arbitrage international, puisque le premier accueille la tierce opposition (art. 1481, al. 2, CPC) quand le second la refuse. Le pourvoi prétendait que l’arbitrage était interne puisqu’il n’y avait pas eu de franchissement de frontières, et que la nationalité étrangère des parties n’étaient pas suffisante à conférer une dimension internationale à cet arbitrage. La Cour de cassation rejette également ce moyen au motifs que l’immeuble litigieux avait été cédé et exploité à l’aide de capitaux étrangers, ce qui suffit à qualifier d’international cet arbitrage, et rend dont la tierce-opposition irrecevable. La solution semble à l’abri de la critique, même si la cession s’était faite sans capitaux puisqu’il s’agissait d’une donation, mais l’entretien et l’exploitation qui ont suivi ont nécessairement donné lieu à un « flux et reflux » de capitaux à travers les frontières. Cet arrêt est intéressant en ce qu’il offre un exemple de tierce opposition intentée contre une sentence arbitrale — ce qui est assez rare. Tout au plus se souviendra-t-on de la tentative très hasardeuse d’un arbitre qui avait intenté une tierce opposition contre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait annulé pour manque d’indépendance de sa part la sentence qu’il avait rendue (Paris 6 déc. 1994, Rev. arb. 1996, p. 411 (3e esp.), obs. Ph. Fouchard p. 325, spéc. n° 19, 31, 65, et 73 et s. ; JCP 1995.I.3891 § 16, obs L. Cadiet ; Gaz. Pal. 1995.1.Jurispr.207, et la note) !

3°/ Enfin, pour mémoire, voici un florilège, ou pot-pourri, de décisions moins récentes, mais qui n'ont pas encore été évoquées sur cette liste. On écartera donc l'important arrêt Soerni rendu par la Cour de cassation le 8 juillet 2009 (Cass. 1re civ., 8 juill. 2009, pourvoi n° 08-16.025, à paraître au Bulletin civil ; D. 2009.Panor.2385, obs. L. d'Avout ; D. 2009.Act.1957, obs. X. Delpech) puisqu'il a déjà fait l'objet ici de deux commentaires, l'un d'Ahmed Ouerfelli (http://fr.groups.yahoo.com/group/arbitrage-adr/message/1637) et l'autre de Sâmi Hazoug (http://fr.groups.yahoo.com/group/arbitrage-adr/message/1654). Mais ce même 8 juillet 2009, la première chambre civile de la Cour de cassation a rendu trois autres décisions qu'on peut évoquer d'un mot, sachant qu'aucune des trois, encore inédites, ne sont destinées à être publiées au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation.

— Le premier arrêt (Cass. 1re civ., 8 juill. 2009 (Sté marocaine des loisirs c. Sté France Quick), pourvoi n° 08-17.661) réaffirme le principe de collégialité dans l'arbitrage en énonçant que « le principe de collégialité supposant que chaque arbitre ait la faculté de débattre de toute décision avec ses collègues », (cf. déjà : Paris 16 janv. 2003 (Intelcam), Rev. arb. 2004.369, note L. Jaeger ; Clunet 2004.161, note C. Kessedjian ; D. 2003.Somm.2479, obs. Th. Clay). Néanmoins, ajoute l'arrêt, il convient d'apporter la preuve d'une non participation d'un arbitre au délibéré d'une sentence, même partielle, pour que celle-ci soit annulée sur le fondement de la violation de l'ordre public international. A contrario cela signifie donc que le principe de collégialité est un principe d'ordre public international. L'arrêt rappelle aussi que la nullité de l'acte de mission n'entraîne pas celle de la sentence arbitrale car elle n’entre pas dans les cas d'ouverture de l'annulation des sentences arbitrales.

— Le deuxième arrêt (Cass. 1re civ., 8 juill. 2009 (Sté Grande Armée Investissement c. Sté XL), pourvoi n° 08-17.536) s'inscrit dans le débat actuel, et très vivant sur cette liste, relatif à l'étendue du contrôle de la mission de l'amiable compositeur. La Cour de cassation reprend sa dernière jurisprudence (Cass. 1re. civ., 17 déc. 2008 (SAS Odalys), Bull. civ. I, n° 284 ; JCP 2009.II.10012, note J. Béguin ; JCP 2009.I.148 § 1er, obs. J. Béguin ; JCP 2009.Act.30, obs. J. Béguin ; PA 2009, n° 53, p. 13, note L. Coutelier ; Dépêches du Juris-Classeur 5 janv. 2008 ; http://fr.groups.yahoo.com/group/arbitrage-adr/message/1569) et rappelle que le contrôle de cette mission ne peut être que formel. L'affirmation de la première chambre civile est claire : le contrôle de la décision des arbitre « une fois vérifiée la réalité de la référence à l’équité dans la limite de ses pouvoirs, échappe au juge de l’annulation ». Compte tenu du débat sur les modalités de contrôle de l’équité, cette phrase ne semble pas anodine, ni là par hasard. Elle est au contraire destinée à rappeler le critère formel, nécessaire mais suffisant, du contrôle de l’équité. Elle est donc très bienvenue.

— Le troisième arrêt (Cass. 1re civ., 8 juill. 2009 (Sztulman), pourvoi n° 08-17.984) concerne la délicate question, en matière interne, de l'interprétation d'une sentence arbitrale, au sens de l'article 1475 CPC, par le tribunal arbitral qui l'a rendue. Cette interprétation doit veiller à ne pas modifier le sens de la sentence arbitrale. En l’espèce, une sentence interprétative avait ajouté une condition particulière au paiement d’échéances de condamnations prononcées dans la sentence qui n’était pas claire sur ce point. La sentence avait exigé que les versements interviennent avant le 30 octobre de chaque année, et la sentence interprétative avait limité ces périodes en posant l’échéance entre le 30 octobre et le 28 avril de l’année suivante. La Cour de cassation énonce que la sentence arbitrale interprétative qui, « sous prétexte de déterminer le sens » de la précédente sentence, « apporte une modifications quelconque au dispositions précises de celle-ci, fussent-elles erronées » doit être annulée. C'est imparable.

— Un mois plus tôt, la même première chambre civile rendit un arrêt, lui aussi resté ignoré à ce jour (à l'exception de : http://www.avocats.fr/space/romain.dupeyre), sur une question importante, quoique déjà tranchée, à savoir la mention dans la clause compromissoire de deux centres d'arbitrage alternatifs, à savoir l'« AFA » et la « Chambre internationale de commerce de Paris » (Cass. 1re civ., 4 juin 2009, pourvoi n° 08-13.983). On aura reconnu là l'affaire UOP NV qui est déjà parvenue jusqu'à la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 20 févr. 2007 (Sté UOP NV c. Sté BP France), Bull. civ. I, n° 62 ; JCP 2007.I.168 § 15, obs. J. Béguin ; D. 2008.Panor.183, obs. Th. Clay ; Bull. CIA de la CCI, vol. 19 n° 2, p. 13, obs. B. Audit ; RJDA 2007, n° 5, obs. A.-F. Pascal ; D. 2007.Act.734, obs. X. Delpech ; publié aussi in Rép. Dalloz dr. commercial, act. mars 2007, p. 9 ; JCP 2007.IV.1627 ; JCP 2007.Act.110). Sur renvoi de la Cour de cassation, la Cour d'appel de Paris avait rejeté le contredit de compétence formé sur l'idée que la juridiction arbitrale ne pouvait pas être compétente en présence d'une telle clause (Paris 28 nov. 2007). La Cour de cassation rejette à son tour le pouvoi au motif que l’arbitre est compétent par priorité sur la validité et les limites de son investiture, y compris en ce qui concerne les parties à l’arbitrage. En l’espèce, il ressort de la volonté sans équivoque des sociétés concernées de recourir à l’arbitrage, qu’elle que soit « l’ambiguïté de la rédaction de la clause » qui « était impuissante à elle seule à effacer la volonté de recourir à l’arbitrage ». En d'autres termes, le choix du centre d'arbitrage n'était pas constitutif du choix de recourir à l'arbitrage. Celui-ci l'emporte sur le choix de ses propres modalités de mise en oeuvre. Toutefois, on doit se réserver la possibilité où l'interprétation de la volonté des parties montre bien qu'elles n'ont voulu d'arbitrage que par le centre d'arbitrage choisi, ou par les arbitres choisis (et le fait que le nom de ceux-ci figure dans la clause compromissoire en est un indice).

Si le 8 juillet 2009 fut le jour de l'arbitrage à la Cour de cassation, c'est deux mois plus tôt, le 7 mai 2009, qui fut le jour de l'arbitrage à la Cour d'appel de Paris, laquelle rendit quatre arrêts nous intéressant, deux dans l'affaire Suba France et deux dans l'affaire Etablissement Ruze.

— Le premier arrêt rendu dans l'affaire Suba France a déjà fait l'objet, lui, d'un commentaire aux Petites Affiches sous la plume de Jérôme Barbet (Paris 7 mai 2009 (Sté Suba France c. Sté Pujol), rép. gén. n° 08/02025, PA 2009, n° 159-160, p. 10, note J. Barbet). En l'espèce, deux recours en annulation parallèles avaient été formés par les deux parties, chacune invoquait une irrégularité de constitution du tribunal arbitral.  La Cour d'appel de Paris les rejette l'un et l'autre estimant qu’une des parties était informée depuis longtemps du grief qu'elle invoquait et que l’autre, qui avait volontairement refuser de participer à l’instance, n’avait fait aucune réserve sur la constitution du tribunal arbitral. La renonciation à invoquer une irrégularité de procédure produit donc ici un effet puissant (sur la question, cf. l'article indépassable du Professur Loïc Cadiet : "La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale", conférence au Comité français de l’arbitrage, 1er févr. 1996, Rev. arb. 1996.3). D'autant qu'un des griefs invoqués au soutien de l'annulation de la sentence était tout de même que la clause compromissoire n'aurait pas été opposable à l'une des sociétés car elle n’était pas signataire du contrat. Mais comme elle appartenait au même groupe de sociétés que l'une des sociétés signataires, la Cour peut appliquer sa jurisprudence sur l'extension aux tiers non signataires et énoncer sa formule classique : « Considérant que la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui commandent d’en étendre l’application aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et dans les litiges qui peuvent en résulter ». Après quoi la Cour détaille l’implication de la société qui se déclare non liée par la convention d’arbitrage et observe notamment qu’elle a participé « tant à la négociation qu’à l’exécution du contrat » et « qu’elle est donc directement impliquée dans cette exécution et dans les litiges qui peuvent en résulter ». La solution est classique et toujours aussi efficace.

— Dans la même affaire, la Cour d'appel de Paris a rendu une seconde décision du même jour, demeurée, elle, inédite à notre connaissance (Paris 7 mai 2009 (Sté Suba France c. Sté Pujol), rép. gén. n° 07/21973) qui touche aussi à la question de la renonciation à invoquer des irrégularités de procédure à propos de la constitution du tribunal arbitral. Ici les litigants sont réputés avoir renoncé au principe d'égalité des parties dans la désignation des arbitres puisqu'une partie, bien que plurale, n'avait choisi qu'un seul arbitre, avant d'arguer d'une composition irrégulière lors du recours en annulation. Cette mauvaise foi n'a pas produit les effets espérés. Tant mieux. En revanche, l'attitude des parties ne saurait emporter renonciation aux recours auxquels on ne peut renoncer, et notamment au recours en annulation. La Cour d'appel de Paris rappelle à ce titre que le choix d'un arbitrage à deux degrés comme celui qui existe encore dans l'arbitrage interne et dans certains centres d'arbitrage ne signifie pas, heureusement, que les parties ont renoncé aux recours dès lors qu'elles n'ont pas usé du deuxième degré d'arbitrage au sein du dispositif prévu par le centre (ici la Chambre arbitrale de Paris). Enfin cet arrêt, comme l'autre du même jour, reprend sa formule classique en matière d'extension de la convention d'arbitrage : « La clause compromissoire internationale a une validité et une efficacité propres qui commandent d’en étendre l’application aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat » pour décider que la partie qui conteste être liée par la convention d’arbitrage a « participé tant à la négociation qu’à l’exécution du contrat (...) et qu’elle est donc directement impliquée dans cette exécution » et qu’elle a d’autant moins ignoré la convention d’arbitrage qu’elle intervient depuis quarante ans dans ce secteur dont l’arbitrage est un usage. Avec cette dernière précision, on n'est pas loin du consentement à l'arbitrage par l'usage du secteur professionnel dans lequel intervient le contrat, ce qui est sans doute excessif, surtout en matière interne.

— Telle est précisément la question à laquelle était confrontée la Cour d'appel de Paris dans ses deux autres arrêts du même jour (Paris 7 mai 2009 (Sté Etablissement Ruze SA), rép. gén. n° 08/07048 et rép. gén. n° 08/07049). Une partie contestait que la clause compromissoire respecte les formes prescrites à l’article 1443 du Code de procédure civile dès lors que, selon elle, la clause ne figurait que dans un courrier de confirmation censé établir la preuve d’un accord verbal, à une date impossible à fixer, et en tous les cas postérieure à la conclusion du contrat principal. Mais la Cour d'appel de Paris répond que si l’article 1443 du Code de procédure civile exige bien un écrit pour la clause compromissoire, « il ne régit ni la forme ni l’existence des stipulations qui, se référant à ce document, font la convention des parties ». Cet arrêt introduit donc une grande souplesse d'interprétation dans l'exigence d'écrit, à titre de validité, pour la clause compromissoire conclue en matière interne. Il semble même admettre que les usages peuvent suffire à valider une clause compromissoire conclue par référence. Enfin, sur une autre question, la Cour d'appel de Paris estime, comme la Cour de cassation dans un arrêt des arrêts précités du 8 juillet 2009 (Sté Grande Armée Investissement c. Sté XL, pourvoi n° 08-17536) et comme elle n'a jamais cessé de l'énoncer elle-même (en dernier lieu : Paris 11 oct. 2007 (M. Freschi c. Sté Poly Tech Radiant Inc), D. 2008.Panor.187, obs. Th. Clay ; Petites Affiches 2008, n° 60-61, p. 11, note O. Darcq ; http://fr.groups.yahoo.com/group/arbitrage-adr/message/1351) que le contrôle de la mission de l'arbitre amiable compositeur consiste en une vérification purement formelle de la référence à l'équité.

— Un dernier arrêt de la Cour d'appel de Paris sera mentionné dans ce message trop long, rendu près d'un mois après les précédents (Paris 4 juin 2009 (Sté Libération et autres c. Harang), rép. gén. 2008/04319) dans un domaine parallèle à l'arbitrage au sens juridique, à savoir la procédure devant la "Commission arbitrale des journalistes". Cette juridiction hybride dont nombreux pensent qu'elle n'a d'arbitrage que le nom est enfin définie par la Cour d'appel comme  « une juridiction étatique d’exception instaurée par le Code du travail pour connaître du contentieux de l’indemnité des journalistes lorsque la durée des services excède quinze ans, bien que soient applicables à ses décisions les textes sur l’arbitrage ». Cette clarification est bienvenue puisque le sujet opposait en doctrine ceux qui voyait dans cette procédure un véritable arbitrage (H. Motulsky : Écrits. Tome 1er : Études et notes de procédure civile. Préface de G. Cornu et J. Foyer. Dalloz, 1973, p. 311 ; « La nature de l’arbitrage », in H. Motulsky : Écrits. Tome 2 : Études et notes sur l’arbitrage. Préface de B. Goldman et Ph. Fouchard. Dalloz, 1974, spéc. p. 19 ; note sous Paris 8 juill. 1957, JCP 1958.II.10448 ; publié aussi in H. Motulsky : Écrits. Tome 2, op. cit., p. 122 ; G. Flécheux : « La Commission arbitrale des journalistes », Rev. arb. 1964.34) et ceux qui lui refusait cette qualification (J.-M. Olivier : « Arbitrage et droit du travail », in « Nouvelles perspectives en matière d’arbitrage », Dr. & Patrim., mai 2002, n° 104, p. 52  spéc. p. 54 ; Ch. Jarrosson : La notion d’arbitrage. Préface de B. Oppetit. LGDJ, coll. Bibliothèque du droit privé, t. 198, 1987, spéc. n° 23 ; R. Perrot : « Fonctionnement de la Commission arbitrale des journalistes au regard du droit judiciaire privé », Gaz. Pal. 1996.II.Doctr.1382, spéc. n° 4 ; Th. Clay : "L'arbitrage, justice du travail", in M. Keller (sous la dir. de) : Procès du travail. Travail du procès. LGDJ, coll. Bibliothèque de l’Institut André Tunc, vol. 16, 2008, p. 99, spéc. n° 26-36). Cet arrêt semble donc se distinguer de la jurisprudence antérieure qui semblait retenir la qualification d'arbitrage à cette procédure puisqu'elle lui appliquait les dispositions du Code de procédure civile sur l'arbitrage (Paris 6 mai 1993, Rev. arb. 1997.275, obs. C. Vergne ; Paris 13 oct. 2005, D. 2005.Panor.3062, obs. Th. Clay), quand bien même on avait déjà pu relever qu'il s'agissait surtout de sauver les sentences (Th. Clay : "L'arbitrage, justice du travail", op. cit., spéc. n° 33). Il semble désormais que de l'application des textes sur l'arbitrage, on ne puisse déduire qu'il s'agisse d'arbitrage. Ne reste plus qu’à faire la même chose pour l’"arbitrage" du bâtonnier, en dépit des errements récents de la loi dite de simplification du droit du 12 mai 2009, déjà présentés sur cette liste par Maître Louis Degos, qui est un arbitrage plus forcé que jamais (http://fr.groups.yahoo.com/group/arbitrage-adr/message/1621).

Enfin pour finir cet interminable revue de l'actualité jurisprudentielle, on se permettra d'annoncer la parution récente de la seconde édition de l'excellent ouvrage de Maîtres Jean-Louis Delvolvé, Gerald Pointon et Jean Rouche : French Arbitration Law and Practice. A dynamic Civil Law Approach to International Arbitration aux éditions Kluwer Law International (Wolters Kluwer).

Bien amicalement à tous.

Thomas  Clay

Doyen de la Faculté de droit et de science politique
Université de Versailles - Saint-Quentin

27, rue Bois Le Vent
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For the 5^th consecutive year, ICC will hold the International Commercial Mediation Competition from 6-10 February 2010. Registration for university teams and professional is now open.

With a view towards training lawyers to better meet the dispute resolution needs of today's cross-cultural market, the Competition gives students an opportunity to test their problem-solving skills in a moot international mediation. By doing so the ICC's Commercial Mediation Competition is one of a kind and the only international commercial mediation moot.

The Competition is open to universities from all over the world. Over 85 mediators with a diverse range of expertise will participate as volunteer mediators and judges. 

The Competition will consist of two parts; written and oral advocacy. Competitors must apply ICC's Amicable Dispute Resolution (ADR) Rules to solve problems devised by a special drafting committee of international mediation specialists during three days of preliminary rounds. Student teams are divided into requesting party and responding party in mock mediation sessions, where team members act out the role of counsel and client before a mediator and two judges.

On the fourth day of the Competition, the quarter-finals will take place in the morning and the semi-finals will take place in the afternoon. Two universities will then be selected to compete in the final.

The Competition will be followed by a one-day international conference on mediation for cross-border commercial disputes, which will likely be co-hosted by ICC and the American Bar Association.

Combining competition, sharing of best practices, learning and networking, this one-of-a-kind event gives participants a unique opportunity to explore cultural differences in international commercial mediation and to enjoy numerous social activities.

The Competition has expanded considerably since it was first held in 2006. In its initial year teams from 13 universities and 28 professionals participated, while in 2009 teams from 40 universities and 75 professionals participated. In 2010 the Competition will gather approximately 50 law schools and more than 85 professionals.

The one-of-a-kind educational event in international mediation will be sponsored by major international law firms, companies, and publishing houses in the field of international dispute resolution.

Additional information on the Competition can be found on http://www.iccwbo.org/court/adr/

For more information please contact:

Ms. Mathilde Vital Durand

Project Manager - Lawyer

5th International Commercial Mediation Competition

ICC Dispute Resolution Services

ADR – Expertise – Dispute Boards

Tel: +33 (0) 1 49 53 28 38

Fax: +33 (0) 1 49 53 30 49

mvd@...

http://www.iccwbo.org/court/adr/

“The Representations of International Arbitration”,